“技术中立”原则能否在快播一案中运用？本文作者有自己的看法和观点，他很详细地论述了“技术中立”的那点事儿，我们一起来看。

“技术中立”也称作“实质性非侵权用途原则”或“普通商品原则”。其涵义为:销售一种同时具有合法和非法用途的商品,可免负侵权法律责任。1976年，一家电视节目版权所有人与索尼（Sony）的一起民事纠纷被美国联邦法院受理了：电视节目版权人起诉索尼，认为索尼的家用录像带会被索尼录像带的消费者用于录制电视节目并将其播出，这种行为侵犯了他们的版权，因而索尼公司作为录像带的制作人也应该对这种侵权行为承担一定赔偿责任。

在经过了一审、上诉、二审改判等程序后，这个案件最终进入了美国最高法院。最高法院驳回了版权人的诉讼，认为如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”——这就是“技术中立”原则的实质。

但是技术中立原则是否能在快播一案中运用，笔者还是有些疑虑的。且不说这个“外来”的理论能否为我国所接受，只论述其本身，首先，技术中立是一个在知识产权领域内侵权抗辩理论，能否为刑法所采用是一大疑问；其次，技术中立曾有几度修改。在较为核心的一次修改中法院明确指出：“当事人并不可依据“技术中立”原则当然免责，如果权利人能够证明产品提供者具有引诱他人侵犯版权的意图，仍可认定“帮助侵权责任”；再次，在“索尼”一案中，索尼之所以能免责很大的原因是因为索尼只是录像技术开发者、设备生产者，同时技术使用者“可以用其观看非侵权作品”“构成合理使用”。

尽管有这些疑虑，笔者还是想尝试将“技术中立”这一规则应用到快播一案中来，结合若干判例探讨“技术中立”的边界，并提出笔者个人在本案中的思路。

前文介绍了“技术中立”原则在美国联邦最高法院的内涵及其限制，其实这一概念并不是只存在于美国，国内的若干司法判例尽管没有提及“技术中立”这一特定名次，但也都体现了“技术中立”的精神。

在浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司一案中，在基于空白搜索框的MP3搜索服务是否构成侵权中，最高法院认为，“对于提供信息定位等网络技术服务的网络服务提供者而言，……只有其对他人利用其网络服务实施的侵权行为具有过错时才需要承担侵权责任，而且该过错的标准应结合网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及其行为、所涉及的作品以及技术现状等因素综合加以判定，避免使网络服务提供者承担过高的注意义务。”“……在目前的技术条件下，搜索引擎无法对所搜索内容的合法性……不能仅因为搜索结果中包含有侵权内容即认定其有过错，追究其侵权责任。”

在“百度音乐盒服务”是否构成侵权行为这一争议焦点中，最高法院认为，虽然百度音乐盒增加了“记录搜索指令并主动提供链接地址”、“提供LRC歌词搜索”等服务，但这些增加行为“均不针对具体作品，而且在本案中……最初的启动者仍然是用户……百度网站只是记录了该指令，省略了用户再次输入的过程以及选择具体链接地址的过程，LRC歌词也是基于用户所输入的关键词进行的搜索，并非百度网站主动向用户提供或推荐了歌曲，故仍然应认为其系提供搜索引擎服务……在没有证据证明百度网站明知或应知的情况下，其不应承担连带责任。”

但在“歌词搜索快照服务”是否构成侵权这一焦点问题上，法院则认定百度构成了侵权，理由是“缓存是其事先决定把某些歌词内容存储在其网络服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，而不是被动地、应先前访问服务器的用户的访问要求自动形成的。……百度网站的页面上并未以最初提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示，在百度网站页面上只提供了一个歌词文本文件的快照，且未显示歌词快照对应的最初提供歌词的第三方网站上LRC文本文件的网络地址，没有给用户以点击访问该网站的机会。……因此，歌词“快照”显示方式上的变化……全起到了替代第三方网站提供歌词的作用。”……“快照或缓存服务，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，足以影响提供歌词的第三方的市场利益。”

结合以上法律裁判，可以看出“技术中立”是一个侵权责任的抗辩理由，但技术中立只是“技术研发”的抗辩理由——百度开发了“搜索”、“音乐盒”功能，但是实际使用这一功能，实际使用者是百度的用户；但“技术中立”并不是“技术使用”的抗辩理由——虽然百度开发了“快照”功能，但其也作为第三方使用了了这一功能，将歌词“缓存”了起来。

将“技术中立”这一原则应用于快播一案的刑事辩护中。从犯罪构成来看：研发行为的目的只是为了科学，而科学本无善恶之分，技术发展也是必须的且不可阻挡的，所以从四要件的主观方面就可以否定快播的研发行为是犯罪；但“使用、推广技术”肯定是带有一定意图的，意图既可为评判善恶，这样，在满足其他三要件的情况下，技术的使用或是推广就可能会构成犯罪。而在本案中，快播也的确使用了的“缓存”功能，将一部分“淫秽”视屏储存在其服务器上。

沿着这一逻辑，王欣等人创立“快播”公司，基于P2P技术，研发快播软件，改进其界面、功能的行为都是“技术的研发”，可以用“技术中立”予以抗辩。但是，如果在研发后，快播公司明知软件是淫秽物品，还将淫秽物品“推广”给大家，那也必然可以被认定为有罪，很难使用“技术中立”给予抗辩。

事实上，在快播一案中“技术中立”就不应当被使用。我国传统刑事实践中采用的是“四要件”体系，即将犯罪构成条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，但在当今司法实践中 “三阶层”犯罪论体系逐渐成为主流见解。“三阶层”体系，即构成要件该当性、违法性、有责性，德国、日本等大陆法系国家即采用该模式。之所以学者们会推崇“三阶层“体系，很重要的一点是三阶层”体系中的各要件之间不是简单的组合，而是有内在的逻辑关系：该当性、违法性、有责性环环相扣、层层递进，当符合该当性后，再考量违法性，符合违法性后，再考量有责性，缺一不可。

如上，在“三阶层”犯罪论体系“技术中立”是一个抗辩事由，属违法性阻确事由：行为虽然原则上具有违法性，但存在例外现象，即在具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件行为的违法性，所以违法阻却性事由是从反面否认行为构成犯罪。例如正当防卫时致人死亡，从结果上造成了他人的死亡，但因正当防卫有益于社会，故没有社会危害性，阻却了刑事违法性。“技术中立”也是这么一个抗辩事由。技术的发展可能会造成一定的损害，但从整体上来看有益于社会，阻却了刑事违法性。所以，单纯的技术发展无法被认定为犯罪行为。

但如果使用“技术中立”为快播辩护，从三阶层的逻辑上看，已经是第二阶层，意味着律师已经认可了“三阶层”中的第一层：该当性。已经认可了快播的行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件。而正如笔者文章开头所言，“技术中立”只能作为“研发”的抗辩理由，而无法为“使用”“推广”提供有效的辩护。

虽然这么说，但笔者并不认为快播有罪。笔者认为，公诉机关在庭上发表的意见及其出示的证据还远远无法证明快播的行为满足了“传播淫秽物品牟利罪”的“该当性”，即三阶层中的第一层。在第一阶层仍未有有定论的情况下，把相关焦点集中在“技术中立”的辩护上是错误的，也是不负责任的。尽管上文分析得出了快播公司有“使用”其缓存技术的结论，但“使用”并不意味着“传播”，快播将淫秽视屏缓存与其服务器的行为未达到“传播淫秽物品牟利罪”，虽然快播有将文件从别处“复制”到其服务器上的行为，但本着罪刑法定注意，“传播淫秽物品牟利罪”是一个故意犯罪，要求行为人认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品。而作为一个电脑软件，除非公诉机关能证明当时的技术已经能达到事前识别“淫秽物品”的程度，且快播未采用这一技术，否则公诉机关无法证明快播公司在将视屏复制到其服务器时就已经认识到这一视屏是“淫秽物品”。

在事前识别技术尚未出现的假定下，其实快播是否构成“传播淫秽物品牟利罪”很容易分析：让公诉人界定下快播触犯"传播隐晦物品牟利罪"是作为犯罪还是不作为犯罪就行。如果是作为犯罪，在无法证明快播有“故意制作、复制、出版、贩卖淫秽物品”时，公诉人就需要证明快播有"故意扩大流传"、"推荐"淫秽物品的行为，如在播放器里设置了"色情板块"或是把一些淫秽视频在页面上推荐。如果是不作为犯罪，则需要证明:1.快播明知自己涉黄，且2.有办法制止淫秽物品传播，但3.没有采取相应的办法——只有同时满足了上述三点，快播的不作为犯罪才能成立。而无论是作为还是不作为犯罪，在现阶段里，公诉机关的举证都有缺陷。如果公诉机关在后面没有补充，个人希望法院能做出无罪判决。