《尤利西斯》《美国悲剧》《查泰莱夫人的情人》等作品都曾被美国政府列为禁书。

1873年，安东尼·康斯托克创立扫黄协会，并促成《康斯托克法》。

文|俞飞

责编|马蓉蓉

在美国，色情不只是道德问题，往往与另一项更为重要的宪法权利息息相关——美国宪法第一修正案规定的言论自由权。20世纪以来，传统主流性道德观念衰落，美国对涉性作品态度也开始逐渐趋于宽松。

“二战”以前乃至战后的19世纪50年代，美国主流社会依然处在性保守时代。由英国开始制定成文法律对淫秽进行打击，并在司法实务中形成希克林标准。这是第一次对淫秽的概念进行法律上的定义。基于美国对英国法律的继受性，1879年，美国纽约法院引入希克林标准，并在之后长达近一个世纪的时间里将其作为判断淫秽的唯一标准。

康斯托克掀起美国扫黄潮

从英伦三岛来到北美殖民地的清教徒，将色情作品视为洪水猛兽。当时，主要从法国偷偷进口的性爱作品，价格不菲，多为精通外语的男性精英私下收藏阅读。科学家兼革命家的富兰克林，就是以创作低俗和暗示性的诗歌和故事闻名遐迩。

早期美国，禁止淫秽作品的工作主要由各地教会和基层地方政府负责，联邦政府、国会和最高法院从不涉及。1815年，费城的一起案件，第一次让法院开始正视淫秽作品问题。宾夕法尼亚州最高法院首席法官蒂尔曼判决：不同于欧洲各国，美国没有教会法庭的历史，故处理道德犯罪是世俗法庭的责任。

“鉴于没有立法惩罚被告人被指控的罪行，法院根据普通法的原则对本案作出裁决。”蒂尔曼认定涉案作品腐蚀公众道德，根据普通法原则，所有“公共淫亵行为”都可以起诉，“法院是公共道德的守护者，对公开展示和出版不雅书籍拥有管辖权”。

1821年，马萨诸塞州指控一位出版商出版的《浪荡女子回忆录》，严重违背公共道德和腐蚀青年。州政府宣称：“本书极力在青年和善良公民心中诱发淫欲，腐蚀人性，藐视联邦法律。”有记者报道时指出：“该书如此淫荡邪恶，甚至不适合载入法庭卷宗。”法院判决罪名成立。

同样是在1821年，佛蒙特州通过了美国历史上第一部反淫秽法案，将与“色情”相关的淫秽当作一种不同于宗教以及政治诽谤的犯罪来惩罚。1834年，康涅狄格州立法禁止出版色情作品，次年马萨诸塞州萧规曹随。1842年，美国国会通过《关税法案》，禁止进口“所有不雅和淫秽印刷品”。

新法立意良善，不料反而催生出美国本土化的色情文学市场。

内战期间，不肖商人源源不断地向前线邮寄色情作品，军官士兵大肆收藏。1865年，国会火速通过《邮政法》，禁止邮寄“淫秽书籍、小册子……”为邮政部门查禁淫秽品奠定法源。

1873年，一位叫安东尼·康斯托克的清教徒创建纽约扫黄协会，宣称“维护城市公共道德水平至关重要，足以构成审查冒犯传统道德的书籍的正当理由”。挥舞宗教和道德大棒，他成功让扫黄成为举国关注的议题。

在他的游说下，美国国会于1873年3月通过了《禁止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》(也称为《康斯托克法》)：“下流的、淫荡的或污秽的书、小册子、图片、纸、信、印刷或其他不雅的文字声明为不可邮寄的物品，不得由任何邮政局或信件承运商投寄派递。”初犯者最高处罚金5000美元和5年有期徒刑，再犯者最高处罚金10000美元和10年有期徒刑。

康斯托克本人则以邮政检察员的身份在邮局工作了40多年，专门监督有关法律的实施。“各式各样的文学经典、当代小说甚至医学手册等表达性内容的作品”均在劫难逃。在他看来，这类作品不论是否具有社会价值，只要激起未成年人的性欲，就大大损害他们纯洁无邪的心灵，理应遭到查禁。他在1874年的报告中称，在他的职业生涯中，没收和销毁160吨“不雅书籍”、20万张图片，3760名违法者被绳之以法。

康斯托克的一贯伎俩是在起诉之前，先由其同伙或本人冒名写信向目标人物订购“淫秽作品”，人赃俱获后展开起诉。美国最高法院在“格里姆诉合众国案”和“古德诉合众国案”中，认可了这种“钓鱼执法”的正当性，因为被告人销售的作品违反社会道德，不论用何种方式得到证据，都没有损害被告人的权利。

1878年，激进性自由者海伍德被康斯托克逮捕，他自辩：“我写作《丘比特之轭》的目的，旨在通过把性欲纳入理性和道德责任的范畴，增强辨别力和升华爱情的纯洁。”

一部法律打击范围过宽，人人自危，未免与立法初衷背道而驰。1878年，以英格索尔为首的7万名“自由人”联名向国会请愿，要求废除这部法律，“法律实际上是为了在宗教和反对新闻自由的问题上摧毁良知和思想的自由”。

希克林标准成为金科玉律

康斯托克凭借一己标准评判是否是淫秽物品，完全将个人的意志凌驾于司法正义之上。作家贝尼特强调淫秽物品应由法官、律师、陪审团作出裁决，以便让人清楚地知晓违反哪项罪名。

贝尼特决定以身试法，促使法院确立一个明确的司法标准。就在海伍德被捕后不久，他应康斯托克冒名订购的要求邮寄《有袋目动物如何进行繁殖》一书，随后遭到逮捕，这就是著名的“美国合众国诉贝尼特案”。

1879年5月31日，纽约地方法官认可政府有权查禁淫秽作品，“出版自由不包括通过邮件传播淫秽书籍的自由，从邮件中剔除淫秽印刷品不会削弱出版的权利或特权”，本案不存在对个人言论自由的损害，驳回了贝尼特的抗辩请求。

既然与宪法权利无关，法官只需指示陪审团证实被告是否邮寄这本书籍即可。一经查明属实，被告是否获罪就取决于这部作品是否淫秽的判断。法官引入英国法院1868年制定的希克林标准——“被控淫秽的作品，是否有导致那些易受不良道德影响者的心智堕落腐败的倾向，并且此类出版物是否可能落入这些人之手”。换言之，这类作品是否败坏心智薄弱者，像未成年人、心智不健全等群体的道德品质，以及是否主要由这类人经不起诱惑所购买，作为它能否被划入淫秽物品的金科玉律。

陪审团依据希克林标准，认定贝尼特邮寄的正是《康斯托克法》禁止邮寄的作品，法官判决：对贝尼特监禁13个月，处罚金300美元。

在1896年的“罗森诉美国合众国案”中，希克林标准被最高法院以判例的形式所认可，从此成为美国各级法院判断淫秽作品的主要标准，直到1957年才被最高法院在“罗斯诉合众国案”中推翻。

密歇根州一位检察官坦言，他判断某一书籍是否为“淫秽”的标准很简单：如果他不愿意让他13岁的女儿读到该书，则该书就是“淫秽”。正是由于这个原因，直到20世纪30年代，如果一本书中包含几段描述性行为的文字，整个书就可能被禁，作者也可能锒铛入狱。

1930年，作家西奥多·德莱赛的《美国悲剧》被法院判定为淫秽;1944年，英国作家劳伦斯的小说《查泰莱夫人的情人》被法官认定为“明显是淫秽”……

纽约律师莫顿批评，陪审团成员一味地依据“该作品或者图片激起意志薄弱者或堕落者的下流行为”作出判断，容易禁锢严肃地讨论性问题的言论自由权利。“性问题是事关人类的最为复杂和重要的问题之一;然而任何人，不论是门外汉、医生，还是科学家，在美国公开场合讨论它的任何方面都会冒风险，并且完全不确定他的表达是被认定为完全无辜和合法，还是淫秽和犯罪。”

他提出的问题——管控涉性作品是否损害公民合法的言论自由权利?终将成为20世纪最高法院必须解决的重大宪法议题。

从罗斯标准到米勒标准

20世纪中期，纽约书商罗斯因邮寄“淫秽”杂志而被起诉。依据《康斯托克法》，初审法官判处他5年有期徒刑，以及5000美元罚金。

罗斯不服，上诉至最高法院，强调《康斯托克法》违反宪法第一修正案。联邦政府主张该法并不违宪，首席律师特意指出，90%以上被指控为触犯《康斯托克法》的作品，都是“硬核色情”——律师甚至向法院提交了许多卡通图片，这些图片如此“肮脏”，以致在当时的大多数人看来，如果不禁止此类“硬核色情”，简直不可思议。

1957年，最高法院在罗斯案中判定：淫秽作品“不在宪法所保护的言论和出版自由的范围之内”。换言之，《康斯托克法》中禁止邮寄淫秽物品的规定并没有违反宪法第一修正案。布坎南大法官强调：首先，宪法之所以要保护言论自由，本质是要保护人们自由地交流思想，进而促成人们希望的政治和社会变革。然而，淫秽言论“并不是任何思想表达的重要组成部分”，因而也“完全不具备任何补偿性社会重要性”。其次，淫秽物品不仅没有价值，而且是有害的，“是为了激起读者或者观赏者的淫欲”。所以，淫秽作品不受第一修正案保护。

另一方面，布坎南大法官很明确地指出，“性与淫秽不是同义词……艺术、文学以及科学作品中存在对性行为的描写，本身并不足以成为剥夺宪法所保障的言论自由和出版自由的理由”。自古以来，“性一直是人类生活的一种强大而神秘的动力”，也是“人们极为感兴趣的一个话题”。所以，只要一个作品中对性的描绘尚未达到“淫秽”的程度，该作品就在第一修正案的保护范围内。

如何区分“淫秽”与一般的色情作品呢?布坎南大法官提出了新标准：普通人适用当代社区标准对其进行衡量时，从整体上来看，该作品的主导性主题是否意在激起淫欲。罗斯标准判断某一作品是否为淫秽，应该以“普通人”(而不是以“易受不道德事物影响的人”)的理解为准;同时，不能只看某个片段的淫秽“倾向”，而应该考虑作品整体的“主导性主题”是否旨在“激起淫欲”。

作为最高法院第一次面对淫秽的定义，它大大缩减了对淫秽的解释，扩展了言论自由的空间。在司法历史上有着深远持久的影响。

在1967年至1973年间，最高法院在至少32起涉及“淫秽”的案件中以“法院集体判决”的方式推翻了下级法院的定罪判决。大法官并没有发表详细的判决意见，只是通过投票决定某一作品是否为“淫秽”;如果多数大法官认为相关作品并非“完全没有补偿性社会价值”，则下级法院的判决就会被推翻。外界戏称最高法院成了关于“淫秽”的“最高审查委员会”。

最高法院开绿灯，《洛丽塔》《包法利夫人》《南回归线》等大批禁书重见天日。1959年，纽约南区法院判定：《查泰莱夫人的情人》具有一定文学价值，可以公开发行。第二年，这本书就被列入美国各大学文学系学生的必读书目。

最高法院对情色作品持自由化态度，让保守的国会议员和行政当局愤愤不平。1967年，经国会批准，林登·约翰逊总统任命了一个委员会，专门研究与淫秽色情相关的问题。1970年，这个委员会发布了《淫秽与色情调查委员会报告》，观点石破天惊，认为观看或阅览淫秽材料不会对普通成年人造成任何伤害，并建议废除所有限制成年人接触淫秽及色情材料的法律。

参议院以60：5的投票否决了该报告(另有34名议员弃权)。新任总统尼克松也断然否决了这个报告，并宣布他将永不放松针对淫秽的斗争。

1973年6月21日，最高法院“一锤定音”，同一天发布了五件“淫秽”案件的判决意见，影响最大的当属米勒案——最高法院多数法官重新定义了“淫秽”，这一标准至今依然有效。

最高法院大法官以5：4的投票维持了对为销售成人用品而寄送淫秽广告的米勒的定罪判决，首席大法官伯格裁定：首先，重申了罗斯案确立的原则——淫秽表达不受宪法第一修正案的保护。其次，代之以新的三要素标准：(1)适用当代社区标准，普通人会认为该材料从整体上来看意在刺激淫欲;(2)作品以明显令人厌恶的方式描写或刻画州现行法律中明确界定的性行为;(3)从整体上看，作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。在认定“硬核色情”时，所参照的当代社区标准应当是地区或各州的标准，而不是全国的标准。

米勒案进一步缩小了“淫秽作品”的范围，否定了罗斯案“完全没有补偿性社会价值”的判定标准，而以“缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值”取而代之。这么一来，要想认定一部作品“淫秽”，就比过去更加困难。

米勒案已经过去近50年，美国自由派和保守派依旧激辩不休。唯一可以确定的是：一般的色情作品，在美国已经纳入言论自由的保障范围，国会和行政部门不得干预。