文/北京天元律师事务所合伙人 郭威

最近非常热门的何炅“吃空饷”话题在微博上博人眼球，北外教职员乔木以一张《北京外国语大学工资在发编制内人员名单》，在微博上爆料称何炅位列名单869号，类别为“在职”，属编制仍在，工资照领，却从未来学校上过班。之后学校出面进行解释，最终该质疑以何炅本人辞职暂时平息。这次风波，又将我国事业单位人员聘用关系这一非常复杂的问题，摆在了社会关注的聚光灯下，其中折射的法律问题，值得探讨。

北京外国语大学于5月17日通过官方微博发出《关于同意何炅辞职的声明》，就何炅在北外的任职情况，分三个阶段作出正式说明。第一阶段，“何炅于1997年7月从北京外国语大学毕业后，留校任辅导员，并在阿拉伯语系开设国情课程”。第二阶段是“从2007年后，何炅社会媒体工作越来越多，学校根据他的实际情况，经与何炅协商，对其工作内容进行了调整，主要承担形象宣传、校园文化建设、影响力推广等工作。”北外特别强调这期间何炅已将工资返还了学校。第三阶段则是“2015年1月起，学校对教职工任职情况进行全面梳理，其中关于何炅的工作，安排他参与校友会、基金会工作，并一直保持与何炅的沟通。”

总体来说，由于该风波事实部分有一些不清楚的地方。根据《国务院办公厅转发人力资源社会保障部等部门关于开展机关事业单位“吃空饷”问题集中治理工作意见的通知》（国办发[2014]65号），“在机关事业单位挂名并未实际到岗上班，领取工资、津贴补贴的”，属于个人“吃空饷”的情形。因此，我们需要解决的问题是：如果何炅实际领取了工资，那么他没有经常到学校坐班是否属于“并未实际到岗上班”的情况，从而构成个人“吃空饷”的情形。为解决这个问题，需要解决以下几个法律问题：

1.何炅在编岗位属于什么类型的事业单位岗位？

根据《教育部直属高等学校岗位设置管理暂行办法》，教育部直属高等学校岗位主要分为：专业技术岗位、管理岗位及工勤技能岗位，在特殊情况下，还存在特设岗位。

根据相关新闻报道以及北京外国语大学的声明，主要存在“吃空饷”争议的时期是07年以后，何炅调整工作内容之后至今这段时间。而根据北京外国语大学的声明，何炅自97年起，留校任辅导员，从07年起，并未提及调岗，仅仅是对工作内容进行了调整。如果仍以辅导员在编，根据《教育部办公厅关于开展普通高等学校辅导员队伍建设情况自查工作的通知》（教思政厅函[2011]4号）及其附件《关于界定专职辅导员、一线专职辅导员、兼职辅导员、班主任范围的说明》，何炅的相关在编岗位可能是一线专职辅导员（属于专职辅导员的一部分），也可能是兼职辅导员。

根据《教育部直属高等学校岗位设置管理暂行办法》，“按照《普通高等学校辅导员队伍建设规定》，专职辅导员纳入教师岗位系列，并可根据辅导员的条件，确定相应的职员职级。”而教师岗位系列按照该办法，属于专业技术岗位。由于兼职辅导员“是指兼职从事辅导员工作的人员，包括带班的学生工作部门、研究生工作部门、校团委等相关职能部门工作人员及研究生等。”因此实际上，兼职辅导员的编制岗位为其他职能部门的相关岗位，因此如果如学校主张，何炅从97年起在校留任辅导员职务，很难说为兼职辅导员职务。

此外，根据《事业单位岗位设置管理试行办法》(国人部发[2006]70号)和教育部关于印发《教育部直属高等学校岗位设置管理暂行办法》的通知，由于根据直属高校特点和高等教育发展规律，为适应聘用急需的高层次人才等特殊需要，经批准可以设置特设岗位。高校在特设岗位的设置上具有自主权，只要经过教育部审核后，报人事部备案即可。由于北外并未公开何炅具体的岗位类型，根据现有新闻报道，如果仍以辅导员在编，其在编岗位一般来讲应属于专业技术岗位。当然也不排除在调整工作的同时实际上进行了调岗，如果那样，也可能属于特设岗位。

2.其在编的事业单位岗位职责是否要求必须坐班？

根据《普通高等学校辅导员队伍建设规定》第五条，辅导员工作职责包括了解和掌握高校学生思想政治状况；开展就业指导和服务工作；组织、协调班主任、思想政治理论课教师和组织员等工作骨干共同做好经常性的思想政治工作，在学生中间开展形式多样的教育活动；指导学生党支部和班委会建设，做好学生骨干培养工作等。从该条文的文字表述来看，并没有要求辅导员必须坐班，仅仅要求辅导员积极开展各种形式的学生工作，加强学生的思想道德建设。

笔者在该事件的相关报道中看到，有北京外国语大学的学生称“在学术研讨、诗歌会、文艺活动等场合，偶尔能够看到何炅老师”。不论从哪个角度出发，何炅并没有很好地履行其“辅导员”的职责，即使偶尔参加学生活动，由于次数过少，造成“从不坐班，从不参与工作”的非议也是可以理解的。

但是，如果是作为特设岗位聘用何炅，就无法作为专职辅导员，也就无需遵循关于辅导员的相关工作职责要求。根据《事业单位人事管理条例》第六条，“事业单位根据职责任务和工作需要，按照国家有关规定设置岗位。岗位应当具有明确的名称、职责任务、工作标准和任职条件。”因此，其岗位职责与工作标准都是可以由学校自己根据需要和法律要求来设置。那么，其不具体坐班的情形就没有明显的“吃空饷”问题。但根据目前媒体的报道以及北外的官方答复，这样的可能性不大。

从2015年初，也就是国务院办公厅转发人力资源社会保障部等部门关于开展机关事业单位“吃空饷”问题集中治理工作意见的通知之后，为进一步规范学校职务管理，北外将何炅调任学校校友会、基金会这一举动，似乎也可以从侧面反映了何炅在原先所在岗位存在疑似“吃空饷”的问题。

3.事业单位编制内人员岗位职责是否可根据事业单位及相关人员的意愿进行协议变更？

假设何炅与北京外国语大学的聘用合同当中规定了，何炅只须利用个人影响力从事学校校园文化建设、形象宣传、影响力推广等方面的工作，而在此期间工资照常支付，是否符合事业单位人事聘用的规定？这是该争议所引申出的问题。根据《劳动合同法》第二条，“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”该法同时规定，对于事业单位聘用制员工，法律法规或者国务院有特殊规定的，从其规定。

因此，首先，根据国务院《事业单位人事管理条例》第六条，“事业单位根据职责任务和工作需要，按照国家有关规定设置岗位。岗位应当具有明确的名称、职责任务、工作标准和任职条件。”第三十条 “事业单位应按照管理岗位、专业技术岗位、工勤技能岗位的职责任务和任职条件聘用人员。”其次，在这个规定基础上，用人单位和员工仍可以适用《劳动合同法》，对岗位职责作出特别约定，但该约定也不能超出国家有关管理岗位、专业技术岗位和工勤技能岗位的职责任务等相关规定。

从《事业单位岗位设置管理试行办法》(国人部发〔2006〕70号)及《教育部直属高等学校岗位设置管理暂行办法》（教人[2007]4号）的内容可以发现，具体管理岗位、专业技术岗位和工勤技能岗位相关职责任务只有方向性的指导，并无具体要求，所以这属于事业单位自主决定的权限范围。因此，理论上讲，高校可以自主决定聘用的人员属于什么岗位，在不违反该岗位基本目的的前提下，可以自主决定所聘用人员的工作职责与内容。但如果将聘用人员以辅导员为名编制，则还必须符合《普通高等学校辅导员队伍建设规定》的具体要求，如果不满足其任职要求，就不可避免可能会存在“吃空饷”的质疑。

综上，何炅作为具有很强社会影响力的名人，对于北外来说，其身份和角色早已不同于一般员工。能有这样的卓越校友进行形象宣传，相信对任何学校都有强烈吸引力。但是，基于事业单位设立和运行的公益性，具体的人事安排仍要符合国家监管规范，并接受监督和满足公众关切。本次风波再次反映出，各类用人单位，特别是传统的机关和事业单位，要学会用法律思维考虑问题，依据规范化的人事聘用法律制度而不是仍然沿用行政手段进行人事管理，并用合同权利、义务的标准和思维去衡量责任和对错。

来源：微信公众号“微威说法”（guowei-lawyer）