单位｜恒都律师事务所 商业诉讼法律中心

作者｜不正当竞争专业组 彭燕

编者｜恒都微信运营团队

一、 引言

专利纠纷，是指专利权及相关权益有关的各种纠纷，通常包括：专利权属纠纷、专利侵权纠纷、专利合同纠纷、专利无效及行政纠纷等。

在一般的概念里，专利纠纷，涉及的都是和专利相关的问题，似乎和不正当竞争扯不上关系。那么，果真如此吗？让我们从著名的本田、双环专利侵权案谈起。

二、来自本田、双环专利侵权案的启示

本田、双环的专利侵权案，缘起2003年9月份本田技研工业株式会社（简称本田株式会社）向石家庄双环汽车股份有限公司（简称双环公司）及其销售商陆续发出专利侵权警告信，之后引发的确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷，该案在长达12年的审理过程中涉及到包括行政确权、专利侵权等在内的多起关联诉讼。

最高院于2015年7月23日作出涉及专利侵权问题的判决[i]，认定双环公司的被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，本案不存在侵权行为；并于2015年12月8日作出涉及确认不侵权及不正当竞争的判决[ii]（下称“7号判决”），确认双环公司未侵犯本田株式会社的专利权，并认定本田株式会社的不当发送警告信的行为构成不正当竞争，酌定赔偿双环公司经济损失1600万元人民币。

在7号判决中，最高院针对发送侵权警告信是否合法的判断标准予以了明确，笔者对其判断标准进行了梳理，具体如下：

（1）发送侵权警告信属于权利人的合法权利

专利法第五十七条（现专利法第六十条）规定：“未经专利权人许可,实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决。”专利权人针对已经法院判决认定的侵权行为可以向被诉侵权行为人发送侵权警告，也可以在提起专利侵权诉讼之前或者起诉期间发送侵权警告维护权益。

专利权人发送侵权警告是其自行维护权益的途径和协商解决纠纷的环节，法律对于在法院侵权判决之前专利权人自行维护其权益的行为，并无禁止性规定。允许以此种方式解决争议有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源,符合经济效益。

（2）权利人行使权利应在合理的范围内，否则对权利的滥用行为将可能构成不正当竞争

权利人发送侵权警告维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。

在采取维护权利行为的同时，也要注重对公平竞争秩序的维护，避免滥用侵权警告，打压竞争对手合法权益。

（3）判断侵权警告是正当的维权行为、还是不正当竞争行为应考虑的因素

总的来说，判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。具体而言，通常需考虑如下因素：

A、侵权警告必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送侵权警告时应当对所警告的行为构成侵权善尽审慎注意义务，对所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。

B、侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其它据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。

C、权利人发送侵权警告的目的，在于让被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实，自行停止侵权或与权利人积极沟通、协商解决纠纷，权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。

D、从侵权警告信的发送对象看，权利人所履行的审慎注意义务也并不相同。向销售商、进口商这些主体发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形，其警告所涉信息应当详细、充分，如披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。否则，易导致交易方在面对内容不明确的警告内容时，为避免自身涉及到警告信所称的后果，停止进行交易，影响公平竞争的交易秩序。

（4）权利人维权的方式是否适当不以被警告行为是否侵权的结论为判断依据

权利人维权的方式是否适当并非以被警告行为是否侵权的结论为判断依据，而是以权利人维权的方式是否正当，是否有违公平的竞争秩序，是否存在打击竞争对手作为衡量的标准。

由于侵权认定的专业性和复杂性，不能过高要求权利人对其警告行为构成侵权的确定性程度,否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。在权利人发送侵权警告行为得当，不存在过错时，即使最终被警告的行为不构成侵权，也可能不属于滥用权利,无需对竞争者的损失进行赔偿。

三、来自新判例的支持

无独有偶，在本田双环案的判决作出之后，根据最高院确定的判断标准，地方法院也有类似判决作出：

2015年9月北京速迈医疗公司（下简称“速迈公司”）向北京水木天蓬医疗公司（下简称“天蓬医疗”）发送律师函称其制造和销售的"骨科超声手术仪"侵犯了速迈公司名称为"一种超声切割止血手术系统以及一种外科手术切割用可拆卸式超声切割止血刀"的ZL201010127999.8号发明专利权。速迈公司同时还向天蓬医疗的若干客户发送了内容基本相同的律师函。

天蓬医疗与江苏水木天蓬科技公司（下简称“天蓬科技”）起诉称：其制造和销售的涉案产品与涉案专利技术方案完全不同，速迈医疗的专利侵权主张没有任何依据。经天蓬医疗与天蓬科技发催告函后，速迈公司既不确认天蓬医疗与天蓬科技不侵权又不向法院提起侵权诉讼。故请求法院判令：1、确认其制造、销售、许诺销售的XD860A骨科超声手术仪产品，不侵害速迈公司的涉案专利权；2、请求速迈公司消除发出侵权警告行为所带来的影响，具体方式为在速迈公司网站上作出说明，维持15天，并向收到速迈公司侵权警告函的我方客户发送诉讼说明函。

该案中，一审判决支持了原告的全部请求，确认天蓬医疗、天蓬科技生产销售的XD860A骨科超声手术仪不侵害涉案专利权，并判令速迈公司在其官方网站上登载声明，声明内容需要表明天蓬医疗、天蓬科技生产销售的XD860A骨科超声手术仪不侵害涉案专利权,声明持续登载十五日。北京市高级人民法院于2017年作出了判决[iii]，支持了一审判决的观点。

该案同样缘起专利侵权纠纷所涉及的警告函，在本案中，速迈公司未尽审慎义务，随意发起警告函的行为被认定为构成不正当竞争。

四、笔者观点

根据以上判例可以看出，尽管专利权人享有专利权，相应具有发送侵权警告信与其认为的侵权者进行协商的权利，但是显然，侵权警告信并非专利权人想发就能任意发的。

专利权人发送的侵权警告信，应在合理的范围内，基于合法的目的，所发送的警告信的内容应明确、具体，并且，发送侵权警告信的专利权人应负有审慎注意义务（在向销售者发送警告信时审慎义务更高）；否则，将很有可能被认定为具有滥用侵权警告信、以不正当方式损害竞争对手合法权益的目的，从而构成不正当竞争。

作为知识产权保护法律体系的一部分，专利法、反不正当竞争法各自有其不同的地位。其中专利法与商标法、著作权法等并列，将知识产品作为一项私权并以私法的方式予以保护；而反不正当竞争法则是将知识产品作为权利人的一项竞争性权益，以维护公平自由竞争的市场秩序和交易道德为目的对侵犯知识产权的不正当竞争行为加以规范，是以公法的方式进行规制[iv]。尽管反不正当竞争法与其他知识产权专门法在知识产权保护政策、立足点和方式上存在一定差异[v]，但是正是由于这种差异的存在，在实践中才得以实现互相弥补和平衡。

对于企业而言，无论是专利法、还是反不正当竞争法，在诉讼过程中其应用均应服务于企业的商业目的和需要；而对于律师而言，如何更好的利用法律工具，解决客户最重要的问题，为客户谋求利益最大化，则是使命。在专利侵权纠纷中，对于专利权人而言，以专利权对竞争对手进行攻击的同时，也要实时注意反不正当竞争法可能会成为对手反击的利器；而对于被控侵权者而言，不仅可以采用专利无效的行政程序进行反击，还可以结合包括反不正当竞争法在内的其他法律予以反击。

[i]（2014）民三终字第8号

[ii]（2014）民三终字第7号

[iii]（2017）京民终6号

[iv]陈丽苹，“与知识产权有关的不正当竞争行为类型研究——以我国《反不正当竞争法》的修改为视角”，《法学杂志》，2016年第8期

[v]孔祥俊，“反不正当竞争法的司法创新与发展——为《反不正当竞争法》施行20周年而作”，《知识产权》，2013年第12期