作者：王峰 戴梦皓 金杜律师事务所商务合规部

随着中国企业走出去的数量和规模逐年上升，中国境外发生的合规性争议也与日俱增。从近期的数个出口管制和制裁案例中，我们发现，对合规问题缺乏重视和内部合规制度的缺失构成了中国企业“中招”的主要原因。作为美国出口管制制度漫谈系列的第二篇，继上文为大家盘点了美国出口管制制度的“雷区”后，我们将在这篇中结合美国商务部工业和安全局（BIS）的出口管理与合规计划（Export Management and Compliance Program, 简称“EMCP”）指引，来谈谈如何打造一个符合美国出口管制规范要求的企业贸易合规管理体系。

什么是EMCP

为了确保美国出口管制政策能够得到有效的遵守和执行， BIS在其网站上公布了EMCP指引[1]，以供出口企业根据自身情况，制定一个与其自身经营活动相适应的EMCP，对其出口活动的合规性进行管理和监控。

根据该指引要求， EMCP不仅仅包括建立企业的出口合规书面制度和操作流程，还应包括设定如何执行上述书面制度和操作流程的书面指引，以避免企业的出口合规制度和操作流程在实际操作中被束之高阁，形同虚设。根据指引，一个标准的EMCP应能达到以下效果：

• 基于该EMCP，企业能够持续可预期的作出合规的出口决定；
• 基于该EMCP，员工可以认识到其应承担的出口管制义务；
• 基于该EMCP，企业内部能够有效执行合规的出口管制操作流程；
• 基于该EMCP， 企业能够在恰当的时机提出适合的问题，以确保企业的操作符合《出口管理条例》（EAR），确保企业利益最大化。

根据指引，EMCP的具体内容并非一成不变，企业可以灵活地根据自身经营状况的变化对企业自身的EMCP进行相应的调整，如具体的合规风控岗位设置安排、风控阈值设定等；但同时，EMCP的核心要求又是相对固定的，出口合规管控的基本核心要素（element of export compliance program, 简称“ECP”）均应当在EMCP中得到体现。

同时，需要指出的是，根据BIS的说明，EMCP并非其强制实施的制度，从事相关美国物项进出口业务的企业可以自愿选择是否在企业内部建立EMCP。但是在指引中明确指出，对于建立并有效运行EMCP的企业，那么如其遭遇行政处罚，EMCP将会被视为重要的减轻情节，可大幅减轻处罚幅度。同时，在实践中，要求企业建立EMCP也往往是行政处罚案的和解协议的重要组成部分。如在2012年某建设公司与BIS达成的首个中国公司认罪与和解协议中，即有要求该中国公司建立EMCP相关机制的要求。

EMCP的核心要素是什么

出口合规作为企业合规重要的一环，有多个环节和要素构成，根据企业情况的不同，各要素的重要程度也因人而异。根据BIS的EMCP指引，以下九类要素的被视为EMCP不可或缺的核心基本要素，且环环相扣，应当在企业自身的EMCP中得到体现。

要素一： 管理层承诺

该要素从形式上要求企业需以企业《管理政策承诺声明》形式对外发布管理层承诺，表示企业愿意遵守美国出口管制的相关规定。但是，该要素的实际意涵并非仅仅是发布这一纸声明，而是需要企业做到以下几点：

• 管理层应积极参与到出口合规管理中

这要求企业的管理层都应当承担起一定的出口合规责任，了解与自己职责有关的出口管制的规定，并对基于自身职责，对企业内部出口合规机制提供相应的支持。对于EMCP所列的每个关键要素，管理层都必须保持全程积极和透明的参与。

• 企业应提供足够的资源来维系合规机制的有效运行

这意味着企业应达到以下两方面的要求：

• 企业应调拨足够的人力、物力和精力用于维系EMCP的运作，如创建固定的贸易合规团队、安排定期的EMCP管理会议，定期的EMCP评估机制等，以实质有效的运行贸易合规机制；
• 企业应确保出口合规的职位并非是辅助性的职位，拥有相当的独立性，且必须拥有足够的权威和裁量权，以及执行工作所需的合规工具，如充足的预算、该部门考评的分量比重，以确保其他部门能够服从出口合规部门的指示，而出口合规部门的评估判断不会被其他部门所左右。
• 出口合规管理承诺的贯彻传达

这要求企业要从上到下，将遵守EAR和其他美国出口管制政策的原则贯彻到企业的每个员工乃至企业的承包商和合作伙伴。通过建立适当的奖惩机制、年度汇报、定期培训、员工手册、网站宣传等形式，使企业整体能够正视出口合规的重要性和违反美国出口管制制度的严重性。

要素二：风险评估

该要素的目的旨在发现并消除企业经营中违反美国出口管理规定的风险点。一般而言，该要素的具体要求如下：

• 建立完善的风险审核标准程序

标准程序应包含对整个交易流程各个环节的审核和评估，如设有相关交易流程的记录，确定每个环节的责任人，评估每个环节违规的风险点，明确对交易流程检查的频率，设立在面临风险时对交易的阻却和中止机制，以及针对交易存在风险被阻却后的相关决策指导机制；

• 专门的风险评估岗位

为确保标准程序能够得到执行，企业应根据自身情况设立专门的贸易合规风险评估岗位，如专门负责的进出口供应链合规的高级管理人员、提供对出口产品技术上是否存在合规风险进行分析的技术人员以及熟悉出口管制法规的法务人员等。

要素三：书面的制度

该要素要求，企业内部的所有有关出口管制的政策、程序和准则均应以标准的书面形式发布，作为员工日常出口合规操作的指南，了解企业对出口合规的要求，并基于书面制度进行符合要求的标准化操作。一般而言，书面制度应做到：

• 合规制度关键点的全覆盖

即：书面制度应覆盖日常监督管理、合规组织架构、基本操作流程、主要人员名单、培训制度等合规制度的主要关键点。

• 分发和定期更新

制定的书面制度应当在公司内部及向相关供应商广泛分发。其中，对涉及进出口操作和管理业务的员工必须列入书面制度的分发对象之列。同时，根据公司经营业务的变化以及法规的更新，书面制度应当定期及时更新，公司也应当及时向书面制度的分发对象告知制度的更新情况和内容。

要素四：合规培训

该要素要求，企业应当建立有关出口管制相关的标准培训制度。相对于普通的企业内部培训，合规培训存在以下特别的要求：

• 培训对象

所有参与出口相关职能的人员，包括高级管理人员、承包商、一般员工甚至实习生都应受到培训，以确保其掌握企业相对应的出口管制法规的相关知识以及公司出口管理制度的具体要求。

• 培训内容

培训可根据相关职能人员的身份不同进行区分化培训，如分为针对高级管理人员的培训及针对新员工的介绍性培训等，介绍出口管制的目的和规定、公司具体的出口合规操作流程、特定商品的风险点、出口相关人员的作用和责任、违反出口管制制度的后果等一系列内容。培训应当定期举行，尤其是对于直接负责和确保公司出口合规性的员工而言。

• 记录保留

针对每个培训活动都应有书面的培训记录，记录训的日期、地点、培训者身份、涵盖科目、参加培训的员工名单及其只为。每个员工的人事档案中都应包括其参加过的培训记录。培训记录应当同其他出口管制书面文件一样书面留档保存。

要素五：筛查机制

该要素被视为所有九类要素的核心，也是确保EMCP有效运行的关键。企业应当与风险评估相结合，对出口产品和交易相对方进行全面筛查。根据指引说明，筛查机制应包括：

• 书面的筛查程序

书面的筛查程序是筛查机制的基础。程序中应当列明贸易流程各阶段的筛查负责人、主要风险点及相对应的筛查频率、标准的筛查程序、不同交易方式和交易对象下所采用的筛查方法（如：基于客户还是基于交易进行筛查）、筛查记录的保存等，以确保筛查机制能够稳定、有效可预测的运行；

• 产品的技术性筛查

鉴于出口管制的核心在于产品的最终用途和最终用户的管制，因此，筛查机制中对产品的技术性筛查是必不可少的。一般而言，产品的技术性筛查应包括：对产品ECCN码的分类确认、相关管制条件的核实、许可豁免的审核，并将相关信息提供给交易向对方筛查部门进行进一步确认；

• 交易相对方/出口国的筛查

基于产品技术筛查结果，对交易相对方的信息进行进一步的筛查。一般而言，对交易相对方的筛查应包括：与其的交易是否构成出口、转出口、转运、或视同出口；基于产品技术特性，交易的最终目的地是否为受管制地区；交易对象本身是否属于管制清单内的个人或实体、交易对象的基本信息是否存在疑点等；

• 筛查结果反馈与风险提示

基于最终的筛查结果，企业应当逐笔判断每笔交易的风险，并对满足特定标准的交易设定风险提示。当出现风险提示情形时，企业应进一步确定后续处理方式，如：终止交易、向美国商务部进行汇报等。

要素六： 记录保管

该要素要求企业应当建立与出口管制合规有关的全套档案管理体系。根据EAR的相关规定[2]，美国实体的出口记录应当保存五年，自从美国出口之日起计算。EMCP指引中也建议企业依据上述档案保存年限对相关出口记录进行归档管理。一般而言，应当归档记录的信息包括以下内容：

• 交易的全套相关凭证

这包括许可证的申请记录、合同、账簿、财务记录、最终用户和最终用途声明、最终用户的陈述、发票、原产地证明等等与交易每个环节相关的所有凭证；

• 与外国人和外国实体的通信记录

由于与外国人和外国实体的沟通也很可能构成EAR所称的出口和视同出口行为，因此为避免在交流中无意间违反了美国出口管制的规定，雇佣有外国公民，或与外国公民/实体有频繁交流的公司可以考虑通过备忘录或登记的形式，记录与外国雇员、分包商、访客或客户的通信记录，如：访客姓名、国籍、隶属组织、访问日期、访问对象、访问目的、访问沟通摘要等重要信息；

• 与美国政府的通信记录

企业还可通过备忘录的形式记录与美国商务部等主管部门和官员的沟通记录，尤其是其提供的与出口管制相关的指导和解释，用以在必要的时候作为自身行为合法性抗辩的重要证据。

要素七：合规监督和审计

该要素要求企业建立定期的出口合规监督和审计程序，以确保企业按照EMCP预设的相关制度进行操作。一般而言，定期的审计计划应当涵盖EMCP中的所有要素，且包含以下内容：

• 独立且有经验的审计人员

根据企业的实际情况，企业可以选择由公司内部的独立审计机构或外聘的律师事务所等第三方机构对企业EMCP运作情况进行审计。但进行审计的相关人员应当具备出口管制方面的相关知识；

• 验核措施

根据企业的实际情况，企业可以参照BIS推荐的自我评估工具作为全面合规性审查的蓝本，也可选择诸如穿行测试等方式验证自身EMCP运作的有效性；

• 审计报告

全面合规性审查完成后，应当出具书面的报告，罗列存在的合规风险，并对后续的整改措施提出建议。审计报告应当入档留存。

要素八和要素九：违规问题披露和整改措施

此两点要素要求企业根据日常经营中发生的或在审计过程中发现的违规问题和风险点作出应对措施。一般而言，应包括以下内容：

• 内部汇报和处置机制

这包括：

• 对所有员工的明确指示，对可疑的出口违规事件应当进行汇报。公司内部也应开通相应的汇报渠道，以供员工主动披露相关情况；
• 对员工汇报或自查发现的违规事件进行处置的书面程序。如：启动进一步的调查、向管理层的汇报、制定补救措施、对补救措施效果的评估；
• 对相关责任人员的奖惩处理。
• 外部主动披露和应急处置机制

企业可以设立外部主动披露和应急处置机制对于较为严重的违规行为进行应对。如：

• 对评估后存在行政或刑事处罚风险的案件主动向BIS进行披露；
• 对案件可能处罚幅度的评估并预留相应预算；
• 对遭遇BIS调查或员工对外举报后的标准应对流程。

量身定做符合自身情况的EMCP

对于许多中国企业而言，其在贸易合规制度的建设上均存在一些共性问题，如：对贸易合规重视不够、内部合规体系不完善、缺乏应急机制等，这也导致了不少中国企业在美国的出口管制调查屡栽跟头，甚至出现了某知名通讯公司在已经和BIS达成和解协议的情况下，未遵照和解协议履行相关义务，导致又被BIS发出拒绝令的情形。有鉴于此，对于中国企业而言，以BIS的EMCP指引为蓝本，建立内部贸易合规体系，不失为快速完善自身贸易合规水平的南山捷径。基于EMCP指引所提到的9个关键要素，中国企业可以根据自身情况进行灵活调整和安排具体的制度管理，对以下中国企业常见的问题需特别予以关注：

• 在中国境内生产的货物是否符合EAR所称美国物项的标准；
• 就上述货物，是否存在根据EAR规定，构成转出口、境外转移的情形；
• 交易对象或目的国是否属于特别管制的对象或地区；
• 发现合规风险时的汇报与自主披露机制；
• 如遭遇美国贸易合规调查的紧急应对方案。

总而言之，对于中国企业来说，树立贸易合规的风险意识、建立完整的合规政策和合规制度、保持合规制度的灵活性与实时有效性，是贸易合规体系建设的核心和关键。

结语

对于相当一部分国内企业而言，贸易合规体系的建设是一个陌生的话题，有些企业甚至抱有侥幸心理，认为相关限制是可以“规避”的，建立内部合规体系完全没有必要，直到一张张天价罚单降临到头上，甚至企业经营也陷入困境时，才发现如梦初醒。事实上，建立完善的内部贸易合规体系并不仅仅是应对美国出口管制的需求，早在2007年，中国商务部就公布了《关于两用物项和技术经营企业建立内部出口控制机制的指导意见》，其中提到的企业内部出口控制机制的基本要素有拟定政策声明、 建立组织机构、制定审查程序、编制管理手册、开展教育培训 、保留资料档案等六项，和EMCP的九大要素的要求基本一致，可见实际上，中美两国对企业内部贸易合规体系的要求在很大程度上是共通的。他山之石可以攻玉，要求更加细致的美国EMCP指引，对于中国企业的内部合规建设而言，是最好的参照和标杆。

[1] https://www.bis.doc.gov/index.php/forms-documents/compliance-training/export-management-compliance/1256-emcp-guidelines-november-2013/file

[2] 15 CFR 762.6