未经“招拍挂”制度签订国有土地出让合同，这种行为本身就已经构成对土地出让市场法律秩序的严重损害，即该等行为的发生绝对地损害了国家利益或者社会共同利益，进而不应认可此类合同的效力。
作者：程世刚 孙慧丽 张龙 金杜律师事务所争议解决部
自改革开放以来，我国土地管理制度经历了深刻的变革，特别是自2002年以来，我国逐步确立、完善了招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权制度，该制度被称为本世纪初的“土地革命”。但是在个别地区，包括地方政府及其土地管理部门在内的政府部门，对招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权制度执行不严，甚至为了预先确定用地主体，存在恶意规避招拍挂制度的现象，由此导致一些未经招标、拍卖、挂牌程序而签订的经营性国有土地出让合同或类似协议的存在。就此，司法裁判机关如何看待此类合同的法律效力？相关商业主体应如何防范可能的法律风险？
本文从对国有土地使用权招拍挂制度确立的历史梳理出发，并以对“经营性”土地使用权出让合同的分析为基础，对未经“招拍挂”程序而签订的经营性土地使用权出让合同效力进行讨论。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“未经‘招拍挂’程序签订的经营性国有土地使用权出让合同法律效力——甲国土局与乙电力公司建设用地使用权出让合同纠纷案例评析”一文。
在讨论未经“招拍挂”程序签订的经营性国有土地使用权出让合同效力之前，我们认为有必要对“招拍挂”的制度背景进行梳理，以便更深刻的理解该制度的法理基础，也有助于对违反该制度的合同效力进行判断。具体而言，我国改革开放以来土地制度发生了深刻的变化，初步建立起适应市场经济要求的土地管理体制，经营性国有土地的“招拍挂”制度也是在21世纪初逐步确定起来的。具体而言，我国土地出让制度的变化可以分为如下三个阶段。
（一）上世纪90年代：以协议出让为主的时代
1990年实施的《国有土地出让转让暂行条例》第十三条规定：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
由于当时国家层面并没有对国有土地出让的方式、程序、步骤作出明确规定，全国各地操作各异，并且，随着土地利益的凸显，协议出让成为大部分国有土地出让的主要方式。但是，协议出让因其不透明性而广受诟病，在实际操作中给了土地部门很大的权力寻租空间。
（二）本世纪初：国有土地使用权出让强制招拍挂的制度尝试
为了规范国有土地的出让方式，整顿土地出让市场的法律秩序，2002年5月9日，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号，下称“《招拍挂规定》”），标志着我国正式实施土地使用权出让的“招拍挂”制度。
《招拍挂规定》对招标、拍卖、挂牌出让国有土地的法律内涵、条件、步骤、程序、法律责任作了较为系统的规定。特别是《招拍挂规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”
为严格贯彻国有土地使用权招拍挂制度， 2004年3月31日，国土资源部、监察部发布《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号），明确“除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应 。各地要严格按国家有关政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。”
（三）2007年《物权法》的实施：国有土地使用权出让强制招拍挂法律制度的确立
2007年，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，进一步延续、巩固、规范了国有土地使用权招拍挂制度。同年，《物权法》开始实施。《物权法》全面肯定了经营性土地使用权的招标拍卖挂牌出让制度，该法第一百三十七条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”
1994年实施的《城市房地产管理法》规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”2007年《物权法》的实施，变更了《城市房地产管理法》的土地出让制度，对经营性国有土地以及同一土地有两个以上意向用地者的国有土地使用权出让，建立了强制的招标、挂牌、拍卖出让制度。
实践中，存在各种名目的围绕取得国有土地使用权而签订的合同，如合作开发合同、土地预约合同、土地征地合同、土地费用补偿合同等，但实质上都包含款项支付主体即拟用地主体以特定价格取得土地使用权的意思表示。因此，在判断国有土地使用权出让合同法律效力前，应当厘清国有土地使用权出让合同的法律内涵，并以此对各类名目纷繁复杂合同的法律性质予以认定。
（一）何为国有土地使用权出让合同？
根据《城市房地产管理法》第八条、《国有土地出让转让暂行条例》第八条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，下称“《国有土地使用权合同司法解释》”）第一条的规定，土地使用权出让，是指国家作为出让方将国有土地使用权在一定年限内出让或让与受让方，受让方向国家支付土地使用权出让金的协议。
据此，国有土地使用权出让合同与国有土地使用权转让合同的区别在于，前者是土地使用权人原始取得土地使用权的合同，后者是土地使用权人再行将土地使用权予以转让的合同；国有土地使用权出让合同与国有土地使用权划拨出让合同的区别在于，前者是对国有土地使用权有偿的出让，且具有一定的使用期限；后者通常是无偿的出让，且没有使用期限。
（二）国有土地使用权出让合同的出让主体有哪些？
在名目纷繁复杂的各类土地使用权出让合同中，合同的签订主体不仅包括土地管理部门，还包括集体土地的土地所有权人、国有划拨用地的土地使用权人、村委会或居委会、经济开发区管委会、乡镇政府或县级政府、土地储备中心等，因此，有必要厘清国有土地使用权出让合同的适格出让主体，以及合同主体问题对合同效力的影响。
1、市、县人民政府的土地管理部门是合法的出让主体
《城市房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”
根据上述法律规定，并结合《国有土地使用权合同司法解释》第一条的规定，土地使用权出让的出让主体依法是市、县人民政府的土地管理部门，市、县人民政府的土地管理部门按照国家法律的授权和有批准权的人民政府批准授权，代表国家即土地的所有权人，出让国有土地使用权。换言之，除市、县人民政府土地管理部门外，其他主体不能成为国有土地使用权出让合同的签订主体。
2、市、县人民政府是否有权签署国有土地使用权出让合同？
尽管国有土地使用权出让的规范操作均是由市、县人民政府的土地管理部门负责签订国有土地使用权出让合同，但是，在实践中存在大量市、县人民政府作为出让方，与受让方签订的出让合同，对此，该等合同的出让主体是否适格？
我们倾向于认为，不应过于机械地解读上述法律规定，如果市、县人民政府作为出让方签署了土地使用权出让合同，并不会因此导致合同无效，理由如下：
一方面，土地管理部门既受上级土地管理部门的领导，同时，也是本级人民政府的职能机构，受本级人民政府的领导。
另一方面，根据上述《城市房地产管理法》第十二条的规定，以及《土地管理法》确立的土地总体规划分级审批制度的有关规定，各级人民政府是国有土地出让的审批机关，土地管理部门更多地是负责执行和具体实施。因此，作为土地管理部门的领导机关，以及国有土地出让实际审批机关的各级人民政府，是有权代表国家签署国有土地使用权出让合同的。
3、开发区管理委员会是否有权签署国有土地使用权出让合同？
《国有土地使用权合同司法解释》第二条明确规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定为无效。这是因为，开发区管理委员会不同于市、县人民政府的土地管理部门，也不属于一级人民政府，不是法定的出让主体，无权出让国有土地使用权。此种无权处分行为因为违反了土地出让的法律规定，故司法解释直接认定为无效。
但是，考虑到司法解释出台前，此种土地出让行为可能较多，故司法解释给予了效力补正的机会，即“本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”
参照该司法解释，市、县人民政府及其下属土地管理部门以外其他主体签订的土地出让合同，即明确具有以特定价格取得土地使用权内容的合同，也应认定为无效合同。进一步而言，如果认定此类合同有效，受让人即有权依据合同要求取得土地使用权，不仅违反上述相关法律规定，而且因相关主体并非法定主体，有关协议的签订也未经过招拍挂等法定程序，存在损害国家利益的较大可能。
当然，需要进一步指出的是，市、县人民政府及其下属土地管理部门以外其他主体签订的各种类型的合同，除土地使用权出让内容外，如果还包括其他内容，如棚户区改造、征拆费用补偿、回迁房建设、后续合作开发等，该些内容可能会被认定为有效，此种处理亦符合《合同法》第五十六条的规定，即“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。
（三）何为经营性土地出让合同？
根据《土地管理法》第四条的规定，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条按照土地用途规定了不同用途的土地使用权的最高年限，分别为：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。
《招拍挂规定》第四条提出“经营性用地”概念，即“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”
《物权法》全面肯定了经营性土地使用权的招标拍卖挂牌出让制度，其在上述规定的基础上，将工业用地也明确为“经营性用地”。
不难看出，目前的法律规定仅是列举了一些典型的经营性用地，但由于法律规范并未明确界定“经营性”的内涵和外延，因此，在实践中可能会存在一定争议。对此，我们倾向于认为，“经营性用地”，既包括工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅建设用地，也包括用于经营用途的文化、体育、综合用地等建设用地；除建设用地外，经营性用地还包括用于经营性用途的农用地，如用于经营的林地、草地、养殖水面等。
基于前述对我国土地制度变迁的回顾，以及对“招拍挂”制度初衷和制度背景的梳理，我们认为，虽然法律并未明确规定未经“招拍挂”程序签订的经营性土地使用权出让合同无效，但是，《物权法》关于经营性土地使用权应采用招拍挂等公开竞价方式出让的规定，应属于效力性强制性效力规定。这是因为我国国有土地属于“全民所有”，在此意义上，国有土地代表着“国家利益”。国有土地“招拍挂”制度既是一项民事法律制度，也是具有明显的土地市场监管公法性质的法律制度。国有土地“招拍挂”制度，代表着公平、公开、公正的土地出让法律秩序，在此意义上，也代表了国家、其他竞买主体利益在内的社会公共利益。
因此，未经“招拍挂”制度签订国有土地出让合同，这种行为本身就已经构成对土地出让市场法律秩序的严重损害，即该等行为的发生绝对地损害了国家利益或者社会共同利益，进而不应认可此类合同的效力。
更深层次的原因在于，经营性土地招拍挂出让方式的建立对于规范土地市场，提高政府的对城市土地的管理水平，促进房地产市场的有序发展等方面有重要意义。由于我国土地市场土地供应长期以来采用行政划拨、协议出让等方式，个别土地管理部门原有管理理念的转变存在一定困难，并且，随着土地市场中巨大经济利益的驱动，仍然存在个别地区的土地管理部门和不法开发主体铤而走险，恶意串通，以各种方式暗箱操作取得土地的现象，因此，非常有必要予以严格规范。
综上，我们认为，未经招标、拍卖、挂牌程序而签署的经营性国有土地权出让合同，违反了《物权法》、《城市房地产管理法》等法律、行政法规的效力性强制性规定，法院可以依据《合同法》第五十二条第（五）款，即“违反法律和行政法规的强制性规定”认定该合同无效。此外，未经招标、拍卖、挂牌程序而签署的经营性国有土地权出让合同，如果也符合《合同法》第五十二条第（二）款的规定，即“恶意串通，损害国家、集体和第三人利益”，法院还可以据此认定合同无效。
上述认识对实践中相关商业主体的意义重大。实践中，很多房地产开发主体希望通过签订诸如棚户区改造协议、征地协议、预购协议等方式，变相规避经营性国有土地使用权出让招拍挂制度，以获取国有土地使用权，但最终的结果却是“为他人作嫁衣裳”，尽管投入了巨额资金，最终却可能无法获得国有土地使用权。因此类合同法律效力上重大瑕疵，开发主体的“可得利益”将无法获得法律的保护，不仅给自己造成不必要的“讼累”，还丧失了诸多许多宝贵的订约机会，最终得不偿失。随着我国国有土地出让法律制度的日趋完善，以及各级主管部门的严格执法，规避经营性国有土地使用权出让招拍挂出让制度的行为将进一步得到整治，相关商业主体应充分重视和防范可能的法律风险。
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。
