作者：姚遥

在代孕又一次成为舆论热点之前，代孕在地下的汹涌程度，一直很难有精确的统计。2016年5月，上海捣毁一个代孕特大窝点，现场发现恒温箱内写有父母姓名的胚胎4枚以及液氮容器受精卵6枚。

相比于这样高科技的高价代孕场所，还有更多简单借腹生子的形式，用最古老的方式让代孕者同时提供卵子和子宫，也简单粗暴到极难被固定证据而查处，只要婴儿出生后将出生医学证明伪造在委托人名下，一切都似乎从未发生过。

▲ 2016年5月，上海松江区的执法人员取缔地下代孕点。 澎湃新闻

根据中国人口协会2009年发布的《中国不孕不育现状调研报告》，国内不孕不育治疗失败率占66%，最终，必然有一部分父母将基于各种原因，即便代孕被法律禁止，也要采取这一模式迎接新生命。

乍一看去，无论精子和卵子来自何方，无论是谁的子宫，无论志愿代孕还是付费代孕，一对夫妻能够迎来家庭中的一个新成员，总是令人暖心的事情。不过，很遗憾的事情就在于，代孕毕竟要带来诸多伦理上的考量，无论代孕是否合法，在代孕是一种既成事实的情况下，如何让人类社会在可控秩序下发展，比代孕是否合法更为重要。

在这个问题上，美国人表现出了一贯的前卫开放态度。在美国不同的州，代孕是否合法的规定不统一，美国的联邦法律并未介入这一敏感议题，而是瞄准了更为源头的一个话题：在现代社会里，有太多种方式可以替代原始方式生殖出来婴儿，无论方法是否合法，对已经诞生的婴儿来说，谁是婴儿的合法父母。

《统一父母身份法案》为此也跟随技术的变化和社会的发展做出了不同的改变，在2002的最新修订版本之中，除了传统的自然生育、收养等模式之外，对基于协议的代孕行为产生的婴儿，法律认定父母身份由代孕协议决定。

这一原则并没有挑战不同的州对于代孕的法律规定。从这一法案本身来说，无论精子和卵子来自哪里，生育婴儿的母亲就是婴儿的母亲。同时，如果有代孕协议或者其他法律协议，生育出来的婴儿也可以属于协议中所规定的父母。对于代孕出身的婴儿来说，究竟属于生育的母亲，还是协议规定的母亲，在不同的州有不同的规定。

▲ “代孕”在美国各州的法律状态(2014)。 abcNEWS

比如亚利桑那州婴儿属于生母，科罗拉多州婴儿可以在出生前由协议确定母亲是谁，而阿拉巴马州则需要等婴儿出生以后再通过收养程序转移母亲的身份，或者在加利福尼亚州由法律明确规定如何通过协议确定母亲的身份。同时，还有一些态度含糊的州，母亲是谁一旦出现争议，要通过法院判决决定，法院判决并没有可预期的结果。

在对代孕问题最开放的加州，首次确立代孕协议的有效性，来自于1993年的Calvert V.S. Johnson案，这一事件中，后者接受前者的委托，以1万美元的价格签署了代孕协议。可是，在十月怀胎的过程中，双方因为费用等问题产生了争议，而Johnson对婴儿产生了情感，于是拒绝将婴儿交给Calvert夫妻。Calvert夫妻作为提供精子和卵子的一方，坚持按照协议要回婴儿的所有权。

在法庭上，Johnson虽然和婴儿没有任何血缘关系，但是她提出的理由认为，代孕协议违反了社会公共利益，代孕行为是对妇女的剥削，是一种奴役行为。法院在确认Calvert夫妇积极为婴儿的降生做努力之后，就代孕是否违反公共利益的奴役行为做出了最后的结论。法院的理由是，法律禁止违反当事人意愿的“非志愿奴役”，但是并不禁止当事人主动同意的“志愿奴役”。

▲ 美国明星金·卡戴珊及其家人。据娱乐报道，金·卡戴珊计划以寻找代孕的方式来生产她与歌手坎耶·维斯特的第三个孩子。 daily-sun.com

这一判例，确定了有代孕协议，同时委托方也是精子与卵子提供方的情形下，要严格执行协议规定。而对于代孕来说，人类的行为实在是太复杂了，血缘、情感、金钱诸多问题交织在一起的时候，上演了无数的悲欢离合。

有的案例里，卵子来自于代孕方，而委托方在婴儿出生前后却闹起了离婚，代孕母亲决定自己抚养婴儿。委托方夫妻和好后接回了婴儿，几个月后又彻底的离婚。此时，代孕母亲不仅生育了有自己基因的婴儿，也有抚育的体验，但并没有和男方一起生活的意愿，她又加入到婴儿抚养权的争议之中。

有的案例里，委托方夫妻采用的是其他人的精子和卵子，并找了代孕母亲进行生育。在婴儿即将出生的6天前，夫妻双方不欢而散离婚。代孕母亲没有抚养婴儿的意愿，委托方夫妻对于和自己并没有血缘关系的婴儿也毫无情感，双方都拒绝抚养婴儿。最终，一个婴儿即将降临到这个世界上，却没有任何一个成年人愿意对婴儿负起养育和监护的责任。

还有的案例里，委托方是同性夫妻关系，而法律对于父母关系的认定依然严格的按照父亲和母亲来划分，也就意味着有男性要被拟定为母亲，或者女性被拟定为父亲。

▲ 同性恋人 Jay、Rick 和他们的通过代孕生产的儿子 Jacob。两人2008年结婚，在此之前已经有两个通过代孕生产的女儿。两人也因代孕而起的纠纷，身陷漫长的法律诉讼和40万美元的法律费用。 Amanda Voisard / jsonline.com

在林林总总的代孕案件之中，不得不感慨，美国法律虽然规定了谁是婴儿父母的法定情形，却无法规定人类该如何控制自己的情感。婴儿不仅仅是自然血亲，或者法律规定的拟制血亲，婴儿意味着需要有人在他成年之前肩负起全部的监护责任，这不仅仅意味着金钱的投入，更需要情感的投入。在代孕制造的问题之中，最困难的无疑于如何用冰冷的法律来约束人类奔放的情感，如何让不负责任的人类对制造出来的新生命负责任。

纵观全球对代孕问题的看法，从最严格的代孕违法，到最宽松的有偿代孕合法，漫长的光谱上都能在美国的法律实践中找到对应的样本。而对代孕问题最为开放的加州地区，也见惯了人类在生殖与情感问题上的种种光怪陆离。幸运的是基于英美法的传统，法律系统可以对每一起代孕与抚养权的争议该如何合理处理进行独立而成本高昂的讨论。

在更为普遍的大陆法国家，如何用严谨的法条和逻辑的理性来约束人类狂放的行为，让奴役女性的子宫变得规范，让抚育婴儿变得负责，将是一个更大的挑战。

西季威客所说：“在一个组织良好的社会中，最重要、最必要的社会行为规则通常是由法律强制实行的，那些在重要程度上稍轻的规则是由实证道德来维系的。法律仿佛构成社会秩序的骨架，道德则给了它血与肉。”

代孕问题提出了更严峻的挑战，在伦理、生命面前，更需要道德，而不是法律来强制维系一个虚假亲爱的假象。

姚遥，法律学者，南都观察特约作者